A ISONOMIA NA DIFERENCIAÇÃO - “O caso da Revista Paraty Trade” (1) sexta-feira, 2 de dezembro de 2011 – Correio de Paraty – Dax Goulart
Explicação na íntegra fornecida pelo senhor Dax Goulart no Blog Correio de Paraty sobre a Revista editada pelo Convencion Boreau e que gerou polêmica sobre a forma como foram tratados associados e não associados na Revista Paraty Trade custeada pelo Convênio assinado com a Prefeitura Municipal de Paraty:
A questão sobre se a igualdade é natural, se os seres humanos apresentam uma mesma natureza e partem de condições originalmente (idealmente) equivalentes é uma questão filosófica e altamente polêmica. Presumo que a igualdade não seja encontrada espontaneamente na sociedade, a despeito da natureza comum (biológica e moral, física e espiritual) de todo ser humano. As pessoas são diferentes “em sua personalidade e em sua ambição, diferentes em sua condição cultural e em sua capacidade de produção econômica” – para ficar com os aspectos apontados por Czajkowski (2002, p. 190). Portanto, igualdade é algo que precisa ser obtido a partir de reivindicações e conquistas e, para tanto, o Direito pode servir de valiosa ferramenta. No dizer de Frischeisen (2000, p. 58), “as condições de igualdade precisam ser produzidas... [por meio de] ações que o Poder Público realiza, visando o efetivo exercício da igualdade, base de toda a ordem social”.
Também as diferenças são, em certo sentido, elaboradas. Para Suiama (2004, p. 132), “a identidade de cada um não é um dado, mas sim algo construído a partir das relações que se estabelecem nas sociedades humanas”. Isso revela que, afinal, igualdades e diferenças não são tão distintas assim. Repete-se à exaustão que se devem tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Nas linhas abaixo será exposto que a Revista Paraty Trade, produzida pelo Paraty Conventions & Visitors Bureau revela a necessidade de construção da igualdade entre os seus associados e que a desigualdade entre associados e os não associados é justa, por estes serem desiguais entre si.
“Pensa-se, por exemplo, que justiça é igualdade – e de fato é, embora não o seja para todos, mas somente para aqueles que são iguais entre si; também se pensa que a desigualdade pode ser justa, e de fato pode, embora não para todos, mas somente para aqueles que são desiguais entre si [...] Para pessoas iguais o honroso e justo consiste em ter a parte que lhes cabe, pois nisto consistem a igualdade e a identificação entre pessoas; dar, porém, o desigual a iguais, e o que não é idêntico a pessoas identificadas entre si, é contra a natureza, e nada contrário à natureza é bom” (ARISTÓTELES, 1997, p. 228).
Quando o Paraty CVB imprime uma revista, de distribuição gratuita e com recursos públicos, contemplando em uma página a veiculação de um associado e concede ao não associado a veiculação em uma linha, num primeiro momento isso pode parecer desigual, mas nesse caso a desigualdade é justa para todos os estabelecimentos turísticos de Paraty quando comparados aos associados da instituição, pois para estes, dar-lhes o espaço igual aos não associados seria contrário à natureza da instituição e um grande desestímulo o associativismo. Aqui o tratamento desigual está configurado entre desiguais e a medida da desigualdade é o tamanho do espaço que cada um teve para divulgação na revista. Mesmo assim, por serem do trade, associados e não associados, todos foram divulgados, ou seja, o tratamento foi igual aos iguais. Vejamos então a questão do emprego de "todos" - pronome indefinido.
Embora a igualdade refira-se à questão de quem é titular de direitos (aspecto subjetivo quantitativo, que demanda a resposta “todos”), ela não se resume a esse aspecto. Igualdade também tem a ver com como esses direitos estão disponíveis (aspecto objetivo-qualitativo, que demanda a resposta “do mesmo – ou de semelhante – modo”). Veja-se, em outros termos, mas com sentido parecido, a distinção traçada por Miranda (1993, p. 193) entre “universalidade” e “igualdade”:
“Todos têm todos os direitos e deveres – princípio da universalidade; todos (ou, em certas épocas ou situações, só alguns) têm os mesmos direitos e deveres – princípio da igualdade. O princípio da universalidade diz respeito aos destinatários das normas, o princípio da igualdade ao seu conteúdo. O princípio da universalidade apresenta-se essencialmente quantitativo, o da igualdade essencialmente qualitativo”. Em "todos têm todos os direitos e deveres" pode-se entender que todas as pessoas têm a integridade, a totalidade de direitos e deveres (universalidade). Já em "todos têm os mesmo direitos e deveres" entende-se que todas as pessoas têm os mesmos direitos e deveres, ou seja, a oração expressa uma igualdade qualitativa e ao mesmo tempo comparativa entre todas as pessoas.
Para exemplificar: direito à alimentação não significa apenas que todo ser humano deve ter alimento suficiente, mas que a todo ser humano devem ser dadas condições que possibilitem uma alimentação adequada. Tomarei a igualdade em sentido largo, a abranger os aspectos subjetivo-quantitativo e objetivo-qualitativo, ou seja, destinatários e modo (conteúdo).
A igualdade é um conceito relacional e orientado. Relacional porque implica comparação, ou melhor, o estabelecimento de relação entre seres e situações. Bobbio apud Rios, 2002, p. 24-25, propõe, de modo didático, que se pergunte sempre: “igualdade entre quem? e igualdade em quê?”. Orientado porque tem uma finalidade: a justiça por meio de equivalência. Virá acompanhada a igualdade “jurídica” da opção por uma teoria do Direito e por uma teoria da justiça, preocupadas com a distribuição de bens na sociedade.
Portanto, quando o conceito de igualdade só pode ser expresso a partir de uma relação, de uma orientação regida por situações entre duas ou mais pessoas, pergunta-se: entre quem a igualdade de divulgação na Revista Paraty Trade deveria contemplar? Entre o trade turístico de Paraty? Não, mas sim entre associados e não associados ao Paraty CVB. Em quê deveria ser igual esta publicação? Nos espaços para divulgação? Não, mas sim apenas na divulgação em si, independentemente do tamanho ou local desta veiculação.
Não é a igualdade, portanto, um princípio jurídico meramente formal, que não encerre conteúdos específicos e apenas determine equiparação ou distinção conforme a situação de igualdade ou diferença.
Há uma dimensão negativa e outra positiva do princípio da igualdade. A primeira exprime-se por meio de uma proibição à discriminação indevida e, por isso, tem em mira a “discriminação negativa” (ou apenas “discriminação”, o sentido usual do termo, que encerra um sentimento ruim). A segunda exprime-se por meio de uma determinação de discriminação devida e, por isso, tem em mira a assim chamada “discriminação positiva” (ou “ação afirmativa”). Como diz Sidney Pessoa Madruga da Silva (2005, p. 50), “igualdade tanto é não-discriminar, como discriminar em busca de uma maior igualização (discriminar positivamente)”. Cabe ao Direito, então, não apenas defender a igualdade contra violações, mas também promover a igualdade com distinções.
Pensar que deve existir igualdade entre o trade turístico de Paraty na distribuição dos espaços para divulgação na Revista Paraty Trade, incorre-se numa discriminação negativa ou somente uma discriminação contra o Paraty CVB. Uma discriminação positiva, que promova ações afirmativas e a igualdade, mas com distinções, tem como objetivo impedir que ocorram discriminações indevidas. Portanto, justifica-se a diferença de tratamento entre o trade turístico de Paraty e os associados do Paraty CVB. Os convênios assinados em 2010 e 2011 têm como objeto “promover o trade turístico de Paraty” e isso está sendo realizado. Por outro lado, a instituição tem, dentre outros objetivos estatutários, divulgar seus associados e não o trade, apesar de externalidades positivas configurarem a ação, pois quando divulgamos os associados, em seu bojo é divulgado o destino como um todo, ou seja, o local, a cidade, o lugar em que um restaurante, por exemplo, está estabelecido, mas isso não impede o turista de buscar o concorrente. Portanto, em suas ações deve haver igualdade entre os associados do Paraty CVB na distribuição dos espaços para divulgação na Revista Paraty Trade e, por outro lado, desigualdade entre associados e não associados nesta divulgação, mas de forma geral, todo o trade deve ser promovido, mesmo que essa divulgação seja realizada a partir de uma única linha impressa como espaço destinado a cada não associado do Paraty CVB.
O princípio da igualdade implica, antes de mais, a proibição de discriminações indevidas. Por isso que um tratamento jurídico idêntico impõe-se à primeira vista e é preciso justificar adequadamente as diferenças de tratamento. Na formulação de Alexy (1993, p. 395): “Se não há nenhuma razão suficiente para a permissão de um tratamento desigual, então um tratamento igual impõe-se”. Isso realça a função repressiva do Direito, como instrumento social dos mais importantes para combater a discriminação odiosa.
A igualdade significa, portanto, evitar discriminações injustificáveis, proibindo-se o tratamento desigual de quem esteja numa mesma situação, bem como promover distinções justificáveis, oferecendo um tratamento desigual para quem esteja numa situação diferenciada (injusta). Borowski (2003, p. 191) lembra que, “do princípio geral de igualdade decorre não apenas um dever de tratamento igual, mas também um dever de tratamento desigual”.
Essa lógica é traduzida por Alexy (1993, p. 397) na seguinte máxima complementar: “Se há uma razão suficiente para impor um tratamento desigual, então um tratamento desigual impõe-se”.
Pode-se, assim, falar num dever de diferenciação sempre que isso seja necessário e oportuno para se alcançar uma igualdade efetiva. Nessa linha, Leivas (2002, p. 56) alude tanto à permissão quanto à obrigatoriedade de uma diferenciação, desde que escudadas em uma “razão suficiente [que] há de ser buscada no plano de um discurso jurídico racional com base em uma teoria da argumentação jurídica”.
Bandeira de Mello (1993, p. 17) ressalta que “as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição”. Ademais, a discriminação tem de ser razoável, não podendo prejudicar desproporcionalmente os discriminados desfavoravelmente ou beneficiar desproporcionalmente os discriminados favoravelmente.
Nesse caso cabe uma argumentação. No espaço cedido aos não associados, ou seja, na relação inventariada pelo Instituto Idéias e publicada na Revista Paraty Trade apenas consta os estabelecimentos turísticos que têm o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ). Nesta relação, muitos não têm o Cadastur e, mesmo assim, foram beneficiados. Portanto, o que deve ser visto e avaliado é que os não associados, discriminados desfavoravelmente, não foram prejudicados desproporcionalmente. Caso o critério de divulgação tivesse sido a obrigatoriedade do Cadastur, a relação do trade divulgada seria ainda muito menor. Em Paraty muitos estabelecimentos voltados para o turismo não têm alvará, CNPJ, tampouco Cadastur e ainda assim se sentem discriminados por não estarem veiculados na Revista Paraty Trade. Portanto, houve uma proporcionalidade entre os critérios adotados para a veiculação para que não caracterizasse uma ação desprovida de isonomia, o que não quer dizer que não deva existir uma diferenciação até mesmo entre os não associados.
Enfatiza Tavares (2006, p. 509) a necessidade de que “haja uma relação de proporcionalidade entre os meios e métodos empregados pelo legislador”. Segundo Weichert (2000, p. 247), os critérios de desigualação fixados na norma devem ser “manejados razoável e proporcionalmente em face das situações que se pretende desigualar e do fim da desigualação. Ou seja, o tratamento atribuído às situações não pode, a pretexto de igualar, acabar por criar uma nova situação anti-isonômica”.
Pode acontecer que um tratamento jurídico diferenciado aparente contradizer a igualdade. Nesse caso, a justificativa para a diferenciação deve revelar (e convencer no sentido de) que, se a diferenciação não existisse, a igualdade é que seria apenas aparente. Lecionam Araujo e Nunes Júnior (2005, p. 120) que, “em determinadas situações a discriminação empreendida, longe de contraditar, realiza o preceito constitucional em estudo”. Sarmento (2006, p. 161-162) afirma que a Constituição brasileira “baseia-se numa concepção substantiva de isonomia” e, portanto, a “igualdade, na ordem constitucional brasileira, não se resume à proibição de exclusão. Igualdade é também a obrigação de inclusão”. Nesse sentido, ainda, pontua Fachin (2000, p. 294): “À igualdade também não corresponde a ausência de diferenciação. O seu primado também deve sugerir reconhecimento de certas diferenças”.
Permitido seja um exemplo prosaico, que reforça a concepção de igualdade real por meio de tratamento diferenciado: se as ambulâncias e os carros de bombeiro não pudessem usar sirenes e sinais luminosos e desrespeitar certas normas de trânsito, eles estariam numa situação de aparente igualdade em relação aos demais veículos, mas a igualdade seria apenas aparente, pois ambulâncias e carros de bombeiro não estão na mesma situação dos outros: precisam atender às emergências.
Caso os espaços cedidos na Revista Paraty Trade tivessem o mesmo tamanho, tanto para os não associados como para os associados ao Paraty CVB, estes estariam numa situação de igualdade aparente em relação aos não associados. Aparente porque os associados não estão na mesma situação que os demais, pois fazem parte de uma instituição associativa, que prima pela legalidade dos seus associados, que tem normas e estatuto que a regem, que possui personalidade jurídica e requisitos para celebrar convênios com entes públicos. Estão organizados em associação e representam também o Terceiro Setor e boa parte dos impostos recolhidos, dos empregos e da renda gerados. Contribuem para a manutenção da instituição e por serem mantenedores sofrerão o ônus de uma punição, por exemplo, quando ocorre alguma irregularidade na prestação de contas que exige o ressarcimento ao erário. Qual a responsabilidade dos não associados? Nenhuma. Por que deveriam ter o mesmo tratamento? Aqui começa a construção de uma identidade. A identidade do Paraty Convention & Visitors Bureau como justificativa para sua diferenciação e que não pode ser entendida como ausência de isonomia.
Mas a força da presunção de igualdade lança sobre tratamentos discriminatórios – especialmente aqueles baseados em critérios “sensíveis” como a etnia, a convicção, o gênero, a sexualidade... – uma suspeita e exige, portanto, que a diferenciação seja devidamente justificada. Há um ônus de argumentação convincente nesse sentido.
Um apontamento a respeito do que não tem fim. Os direitos fundamentais tendem a ser de provimento inesgotável, e assim também a isonomia. “As constituições contemporâneas contêm princípios e valores potencialmente inexauríveis”, diz Martines (2005, p. 208). A busca por tratamentos diferenciados que permitam uma aproximação cada vez maior do ideal de igualdade é um desafio constante do Direito e uma renovada conclamação ao empenho de esforços. Na Constituição brasileira, isso transparece da estipulação de objetivos, entre os quais a redução das desigualdades e a promoção do bem de todos (art. 3º, III e IV). lexy (1993, p. 407) refere jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão no sentido de que “o princípio do Estado social exige realizar progressivamente a igualdade até a medida razoavelmente exigível”. A igualdade, diz Borowski (2003, p. 216), “está ordenada prima facie, mas, em circunstâncias reais, nunca pode realizar-se completamente”. Disso decorre uma cláusula de proteção a impedir retrocessos: garantir os patamares de igualdade já alcançados e só admitir aprimoramento e acréscimo (ROTHENBURG, 2000, p. 156-157).
Conclui-se que a igualdade pode, enfim, significar diferenciação. O que importa é a construção da identidade, tão emancipada e autônoma quanto possível, para, a partir desse reconhecimento, estabelecer a igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os desiguais, na medida de sua desigualdade. Do contrário, a imposição da equiparação representaria um nivelamento descaracterizador e opressivo e tenderia a ocultar e perpetuar as desigualdades inferiorizantes. Pode-se opor, assim, a diferença como algo bom e digno de promoção à desigualdade, como algo mau, a ser combatido.
[1] O referencial teórico deste texto (case) é cópia integral do artigo “IGUALDADE MATERIAL E DISCRIMINAÇÃO POSITIVA: O PRINCÍPIO DA ISONOMIA, de autoria do Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Paris II. Professor da Instituição Toledo de Ensino (ITE). Procurador Regional da República. Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais (IBEC).
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